Eski günlere dönülebileceğinin müjdesini COVID-19 aşıları veriyor. COVID-19 aşılarının uygulanmaya başlaması ise işveren-çalışan ilişkisi açısından kritik.
Eski günlere dönülebileceğinin müjdesini COVID-19 aşıları veriyor. COVID-19 aşılarının uygulanmaya başlaması ise işveren-çalışan ilişkisi açısından kritik.2019 yılı Aralık ayından beri hayatımızda yer alan koronavirüs (COVID-19) ile birlikte maskeli, sosyal mesafeli yaşam tarzı yeni normal haline geldi. Ancak, her ne kadar yeni normal olarak tabir edilen bu hayat tarzına alışmış olsak da, eski günlere dönülebileceğinin müjdesini COVID-19 aşıları veriyor. COVID-19 aşılarının uygulanmaya başlaması ise işveren- çalışan ilişkisi açısından da kritik.
COVID-19 aşı çalışmalarının kullanım onayı alması ile birlikte, aşılama kampanyaları başlatıldı ve dünya genelinde Aralık 2020’de, Türkiye genelinde ise, 13 Ocak 2021’de aşılamalar başladı. Bilim otoriteleri aşının önemini vurgularken bir yandan azınlık da olsa aşı karşıtı kitleler mevcut.
Türkiye’de aşılama çalışmalarına büyük hız verilerek devam edilen ve günlük yaklaşık 750 bin kişinin aşı olduğu bu günlerde; akıllardaki bir diğer soru ise, COVID-19 aşısı olunmaması halinde işveren–çalışan ilişkilerinde karşılaşılabilecek sorunlar.
Bu noktada, özellikle küresel şirketlerde işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri kapsamında çalışanlara yönelik aşı teşvikleri uygulanmaya başlandı. Peki, işverenler COVID-19 aşısı olmayı reddettiği için çalışanlarını işten çıkartabilir mi? Aşı olmayan kişileri işe almaktan kaçınabilir mi? Konunun hassasiyeti ve çok yönlü değerlendirilme gerekliliği sebebiyle çalışmamızı İş Hukuku ve Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) mevzuatı açısından ele aldık.
KVKK açısından yaklaşım
KVKK mevzuatı uyarınca, sağlık verileri özel nitelikli kişisel veri olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple, kişilerin aşı karnesi/aşı olup olmadığı bilgisi de sağlık verisi olarak sayılmaktadır. Sağlık verilerinin işveren tarafından işlenebilmesi için kural olarak hem çalışan adaylarının hem de çalışanların (i) aydınlatılması ve (ii) açık rızalarının alınması gerekmektedir.
Çalışan adayları bakımından değerlendirme
İşverenlerin çalışanlarının sağlığını gözetmesi mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerindendir. Bu sebeple işverenlerin yalnızca COVID-19 aşısı olan çalışan adaylarını işe alması işverenin yönetimsel kararı olarak değerlendirilebilecek ve işveren bu nitelikteki çalışan adaylarını işe almaktan kaçınabilecektir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, kişisel verilerin işverenler tarafından ayrımcılığa sebep olacak şekilde kullanılmamasıdır. Bu noktada da işverenlerin tutum ve yaklaşımı büyük önem arz etmektedir.
Çalışan adayları seçme/görüşme prosedüründe, aşı bilgisi talep edilirken, bu adaylara yönelik hazırlanacak olan aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin nasıl elde edileceğine ve ne amaçla kullanılacağına yönelik ekleme yapılması zorunludur.
Açık rıza alma yükümlülüğü açısından da çalışan başvuru formlarına aşı olup olmadıklarına yönelik soru, (*) işareti ile özellikle belirtilerek seçimlik alan olarak bırakılarak açık rıza metninde bu hususa yer verilebilecektir.
Çalışanlar bakımından değerlendirme
Çalışanların COVID-19 aşısı olup olmadığına ilişkin veriler ise, çalışanları aşı olmaya teşvik etmek ve/veya aşı hakkında bilgilendirmek amacıyla yalnızca işyeri hekimleri tarafından aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilerek işlenebilecektir.
İşverenlerin aşı olmayı tercih etmeyen çalışanlarına ilişkin İş Hukuku kapsamında yaptırımları uygulayabilmesi için mutlaka; (i) çalışanlardan açık rıza alması, (ii) KVKK aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin bu amaçla işleneceğine açıkça yer verilmesi ve (iii) bu durumun işyeri yönetmeliği ve politikalarına eklenmesi gerekmektedir.
Çalışan tarafından açık rıza verilmesinin etkisi nedir?
Öncelikle belirtmek gerekir ki, çalışan tarafından aşı olunsa dahi bu bilgi işveren ile paylaşılmak istenmeyebilecektir, bu gibi durumlarda işverenin bu bilgiyi çalışandan zorla elde etme hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple bir çalışanın iş sözleşmesi, COVID-19 aşı bilgilerinin işveren ile paylaşılmadığı gerekçesiyle feshedilemeyecektir. Eğer bu nedenle işveren tarafından çalışanın iş sözleşmesinin feshedilirse, çalışan tarafından işe iade davası ve kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin farkı talepli alacak ve hatta ayrımcılık tazminatı talepli davalar açılabilecektir.
Ek olarak, açık rızanın hukuken geçerli olabilmesi için (i) belirli bir konuya yönelik olması, (ii) bilgilendirmeye dayanması ve (iii) özgür iradeye dayanması gerekmektedir. Tarafların eşit konumda olmadığı veya taraflardan birinin diğeri üzerinde etkili olduğu durumlarda rızanın özgür iradeyle verilip verilmediğinin dikkatle değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim Kişisel Verileri Koruma Kurumu Rehberleri’nde bu konuya açıkça değinilmiş ve işçi-işveren ilişkisinde, işçiye rıza göstermeme imkânının etkin bir biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin işçi açısından muhtemel bir olumsuzluk doğuracağı durumlarda, rızanın özgür iradeye dayandığının kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda çalışan tarafından iradesinin özgür olmadığı ileri sürülerek her daim muhtemel bir şikayette bulunulabilecek veya tazminat davası açılabilecektir.
KVKK Mevzuatı ışığında, iş hukuku açısından değerlendirmelerimiz
İşverenlerin iş hukuku kapsamında aşılanma durumuna göre aksiyon alabilmesi için, öncelikle çalışanların aşı bilgilerinin işlenmesine açık rıza vermiş olması gerektiğini tekrar vurgulamakta fayda görüyoruz. Bu sebeple de sürecin, aslında KVKK mevzuatı açısından uygun bir şekilde açık rızanın alınıp alınmamasına göre şekilleneceğini söylemek yanlış olmayacaktır.
İşverenlerin izleyebileceği ilk ve en uygun adım ise, direkt olarak çalışanları COVID-19 aşısı olma konusunda zorunlu tutmak yerine, aşı olmaya teşvik eden ve aşının faydalarını belirten bilgilendirmeler yapılması, yayınların çıkarılması, çeşitli broşürler ve videolar hazırlanması, işyeri hekimi tarafından ayrıca toplu/bireysel sözlü bilgilendirmelerin yapılması olacaktır.
Hatta işverenlerin, COVID-19 aşısı olan çalışanlara ek menfaatler sağlanması, ek idari izin verilmesi, aşı olmak için sağlık merkezlerine gidiş bakımından yol masraflarının karşılanması, çalışanlara özel sağlık sigortası yaptırılması ve aşının yan etkilerinin özel sağlık sigortası kapsamına alınması gibi teşvikler değerlendirilmelidir. Burada temel amaç, çalışanları aşının güvenilirliği bakımından ikna edilebilirliğini artırmak ve aşının daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamaktır. En nihayetinde sağlanan ek menfaatler ile çalışanlar nezdinde aşı olmak için iyi bir izlenim oluşmuş olacak ve çalışanların kendi istekleriyle aşı olmaları sağlanabilecektir.
Ayrıca vurgulamak gerekir ki, İşverenlere COVID-19 salgını boyunca yüklenmiş olan öncelikli temel yükümlülük, iş sağlığı ve güvenliği (İSG) açısından işyerinde gerekli önlemlerin alınmasını sağlamak ve böylelikle tüm çalışanlar açısından risk teşkil etmeyen bir çalışma ortamı yaratmak olmuştur. Pandeminin etkilerinin azaltılmasında İSG anlamında güvenli bir çalışma ortamı oluşmasında da aşılama büyük bir öneme sahip olduğundan, işverenin aşılama konusuna yaklaşımının her aşamasında İSG yükümlülüklerini de göz önünde bulundurması gerekmektedir.
Öte yandan, hakkı olduğu halde aşılanmayan çalışanlara İSG kapsamında aşılanmanın zorunlu tutulması, aşı yaptırmamaları halinde bu çalışanlara yaptırım uygulanmasına ilişkin olarak henüz bir yasal düzenleme veya yargı içtihadı bulunmamaktadır. Kaldı ki, henüz dünya genelinde hükümetler tarafından dahi zorunlu aşı uygulamasına geçilmediğini hatırlamak gerekir. Ancak, henüz kanun ve yargı kararlarında yol gösterici bir duruma rastlanmamış olsa da, konuya dair yorum ve görüşlerimiz aşağıdaki şekildedir:
Zorunlu COVID-19 aşılaması kişilik haklarının ihlali midir?
İşverenlerin yükümlülüklerine değinmişken, çalışanların kişilik hakkını koruma yükümlülüğünden de bahsetmek gerekecektir. Her ne kadar diğer çalışanların sağlığını korumak ve işin sürekliliğini sağlamak adına gerçekleştirilmek istenecekse de, aşı olmayanların iş sözleşmesinin haklı nedenle tazminatsız şekilde feshedilmesi, işveren tarafından çalışanın kişilik hakkının korunmaması olarak değerlendirilebilecektir.
Burada bahsedilen kişilik hakkı tedaviyi reddetme/tedaviyi tercih etmeme hakkıdır. Bir kişiye zorla aşı yaptırılamayacağı gibi, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi ihtimali de bu kişiye karşı kullanılmamalıdır. Aksi halde, aşı olmayan çalışanın kişilik hakkının ihlali ve/veya ayrımcılığa maruz kaldığı iddiası gündeme gelebilecektir. Bu durumda işverenin; işe iade davası ve/veya kötü niyet tazminatı, kıdem-ihbar tazminatı-ayrımcılık tazminatı gibi talep ve davalarla karşı karşıya kalması muhtemel görünmektedir.
Aşılanmak istemeyen çalışanın, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi mümkün müdür?
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, konuya yargının yaklaşımı henüz belirli olmamasına ve konuya ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamasına rağmen, aşı olmayan çalışanların iş sözleşmesinin, işveren tarafından haklı nedenle tazminatsız feshinden ziyade, geçerli nedenle feshedilebilmesi yöntemi, daha uygun bir yol olarak değerlendirilebilecektir.
Çalışanın kendisine yapılan tüm bilgilendirmelere rağmen COVID-19 aşısı yaptırmaması durumunda, geçerli nedenle fesih bakımından zorunlu prosedürler izlenerek, öncelikle konuya ilişkin çalışanın savunması alınması gerekecektir. Zira kişilerin farklı sağlık problemleri, engel durumları, gebelik hali ya da dini sebepler ile aşı olmak istememesi söz konusu olabilir. Bu aşamadan sonra, çalışanın savunması, feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda, öncelikle iş sözleşmesinin ne şekilde devamının mümkün olabileceği sorusuna çözüm arayarak değerlendirilmelidir. Örneğin, çalışanın pozisyonu/görevi değiştirilerek ve gerekiyorsa yeni eğitimler verilerek mümkünse evden çalışması sağlanabilir. Bu savunma ve iş sözleşmesinin devamına ilişkin getirilecek öneriler dahil her adımın, belgelendirilmesi kaydıyla; iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesinin söz konusu olabileceği kanaatindeyiz.
Bu aşamada, işverenlerin diğer çalışanların sağlığını korumak yükümlülüğü karşısında; aşı olmayan çalışanların çalışmaya devam etmelerinin İSG riski doğuracağı açıktır. Aşı olmayan çalışan sağlığı açısından bir risk oluşmasa dahi, işyeri nezdinde işin işleyişinin bozabilme ihtimali de ayrıca değerlendirilmelidir.
Ancak, konuya ilişkin yargının yaklaşımı henüz belirli olmadığından, geçerli nedenle fesih yapılsa dahi, işe iade davası ve sonuçları veya çalışan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli şartları taşımıyorsa kötü niyet tazminatı riski mevcut olacağını da belirtmek gerekir.
En nihayetinde işverenlere tavsiyemiz, işyer(ler)i nezdinde uygulama birliği sağlamak adına; bu tür durumlara ne şekilde yaklaşılacağının ve hangi prosedürlerin izleneceğinin belirlenmesi ve çalışanlar arasında ayrımcılığa mahal vermeksizin uygulama birliği sağlanarak, gerekirse süreç yönetimine ilişkin dokümantasyon hazırlanmak suretiyle hareket etmeleridir.
Aşı olduktan sonra komplikasyon olması halinde işçinin herhangi bir talebi olabilir mi?
İşveren tarafından COVID-19 aşısı olmanın zorunlu tutulduğu varsayımında, çalışanın aşı olması sonucunda vücudunda herhangi bir komplikasyon oluşması halinde işverenin sorumluluğuna gidilebilecek midir sorusu bu aşamada karşımıza çıkmaktadır.
Her ne kadar mevzuat kapsamında doğrudan bir düzenleme yer almıyor olsa da, aşılamanın büyük bir hızla devam ettiği bugünlerde, işveren tarafından işyerinde zorunlu aşı uygulamasının getirilmiş olması ve aşı olan çalışanda aşıya bağlı olarak bir yan etki/komplikasyon oluşması halinde bu durumun iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği de dünya genelinde tartışılmaktadır.
Mevzuatımız kapsamında iş kazası, işyerinde bulunduğu sırada, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaylar olarak tanımlanmaktadır. Çalışanın yaşadığı bu olay sonucunda maruz kaldığı bedensel ve ruhsal hasarın yaptığı iş ile ilişkili olması gerekmektedir. Ayrıca, iş kazası sebebiyle işverenin sorumluluğuna gidilebilmesi için; işverenin işyerinde gerekli ve yeterli tedbirleri almadığının veya işçinin söz konusu hastalığa işyerinde yakalandığının ispat edilmesi gerekmektedir.
İşveren tarafından aşının zorunlu tutulması ve salt bu nedenle aşı yaptıran çalışanların aşı sonucunda bir komplikasyon yaşamaları durumunda, her ne kadar, işveren bir zorunluluk getirdiği için çalışanın sağlığı etkilense de, işverenin bu uygulamasının salgının yayılmasını önleyici bir yönü olduğu gerekçesiyle; bu durumun iş kazası olarak değerlendirilemeyeceği / değerlendirilse dahi illiyet bağının kesildiği gerekçesiyle iş kazasından işverenin sorumlu tutulamayacağı yönünde görüşler mevcuttur. Bu görüşün aksine, aşılanmanın zorunlu tutulmasında inisiyatif kullandıkları için İşverenlerin, çalışanlarının aşılanma sonrası buna bağlı zararlarını karşılamaları gerektiği yönünde değerlendirmeler de bulunmaktadır. Yazımızda pek çok kez belirttiğimiz gibi, henüz konuya dair yargı kararları bulunmadığından, mahkemelerin bu konuya yaklaşımlarını hep birlikte tecrübe edeceğiz.
(Av. Özgür Güner, Av. Eylül Bengisu Gümüş, Av. Hande Solak, Av. Bahar Esentürk, Stajyer Avukat İrem Tanık – Dünya)
